Банк знаний по госзаказу: формы договоров обеспеспечения госзаказа нельзя прописывать в документации

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Поротниковой Е.А., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" (ИНН: 0278007048, ОГРН: 1020203220212; далее - учреждение, государственный заказчик) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.09.2011 по делу N А07-10007/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в их адреса копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказными письмами с уведомлением, а также размещения данной информации в сети "Интернет" на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление-820" (ИНН: 0272015236, ОГРН: 1070272001821; далее - общество "Строительное управление-820") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением (с учетом уточнений требований в порядке, определенном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН: 0274090077, ОГРН: 1030203893202; далее - управление, антимонопольный орган) от 11.05.2011 N ГЗ-243/11 частично недействительным.

Учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, с заявлением о признании незаконным п. 2 резолютивной части решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-243/11, рекомендующего заказчику при последующих размещениях заказа "учесть замечания, изложенные по тексту решения".

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (далее - общество "Дортрансстрой") и учреждение.

Решением суда от 16.09.2011 (судья Боброва С.А.) в удовлетворении заявленных требований общества "Строительное управление-820" и учреждения отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 (судьи Костин В.Ю., Арямов А.А., Тимохин О.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе учреждение просит обжалуемые судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении требований учреждения о признании незаконным п. 2 решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-243/11, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя кассационной жалобы, устанавливать формы обеспечения исполнения обязательств (договор поручительства, банковская гарантия, договор залога) в документации об аукционе в электронной форме не противоречит Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов и поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ), а подписание договора поручительства государственным заказчиком является обязательным в силу ст. 361 Гражданского кодекса Российской Федерации. Учреждение считает, что замечание управления с предъявлением требования государственному заказчику о подписании договора поручительства в письменной форме, противоречит ст. 362 Гражданского кодекса Российской Федерации. Учреждение полагает, что суды при рассмотрении дела не исследовали вопрос о соответствии оспариваемого решения управления нормам действующего законодательства.

Изучив доводы заявителя кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

В силу ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных данным Федеральным законом и иными федеральными законами.

Возможность размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме установлена п. 2 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Порядок такого размещения заказа урегулирован положениями гл. 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В силу положений ч. 1, 3 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 названного Федерального закона. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, сведения о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Пунктом 19 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что 06.04.2011 учреждение на сайте электронной площадки закрытого акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная Система Торгов", а также на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов опубликовало извещение N 0301100012711000029 о проведении аукциона в электронной форме "Ремонт автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, участок км 1493 (подъезд к Шакше) в Республике Башкортостан" и аукционную документацию.

На участие в аукционе поступили заявки от общества "Строительное управление-820" и общества "Дортрансстрой".

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 22.1-АЭ от 29.04.2011 обществу "Строительное управление-820" отказано в допуске к участию в аукционе, в связи с непредставлением сведений, предусмотренных подп. "б" п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, абз. 2 ч. 1 раздела 1 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии со ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и инструкции по ее заполнению", а именно: не указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Общество "Строительное управление-820", считая действия комиссии по размещению государственных заказов учреждения при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на ремонт автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска, участок км 1493 (подъезд к Шакше) в Республике Башкортостан" (извещение N 0301100012711000029) не соответствующими требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, обратилось с жалобой в управление.

На основании указанной жалобы антимонопольным органом в соответствии с ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ проведена внеплановая проверка процедуры размещения заказа, по результатам которой принято решение от 11.05.2011, в соответствии с которым жалоба общества "Строительное управление-820" на действия комиссии по размещению государственных заказов учреждением при размещении заказа признана необоснованной.

Мотивировочной частью этого же решения зафиксированы замечания к формированию документации об аукционе в электронной форме: документация составлена без учета особенностей документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме, а именно, в документации установлена форма договора поручительства в качестве Приложения N 5 к документации об аукционе с указанием сторонами договора поручителя, государственного заказчика и исполнителя, при том, что в силу закона способ обеспечения исполнения контракта определяется самостоятельно участником размещения заказа, и возможность установления государственным заказчиком формы договора поручительства Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не предусмотрено. Также указано на отсутствие в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ обязанности государственного заказчика подписывать договор поручительства, предъявляемый участником размещения заказа в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту. Управлением сделан вывод о том, что участник размещения заказа при составлении договора поручительства находится в зависимости от волеизъявления государственного заказчика, что, с учетом сокращенного срока размещения заказа путем проведения аукциона в электронной форме, может привести к пропуску сроков представления обеспечения исполнения государственного контракта и, как следствие, к нарушению сроков заключения контракта. Кроме того, антимонопольным органом сделан вывод об отсутствии установленного законом требования к форме договора поручительства, который, по мнению управления, может заключаться как путем составления одного документа, так и путем обмена документами в порядке и способами, предусмотренными ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации. Помимо этого антимонопольным органом указано на то, что Приложениями N 4 и N 6 к документации об аукционе заказчиком предусмотрены формы банковской гарантии и договора залога, тогда как, по мнению управления, возможность установления заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме данной информации не предусмотрена.

В п. 2 решения управления от 11.05.2011 заказчику предложено при последующих размещениях заказа учесть замечания, изложенные по тексту решения.

Судами установлено, что документацией об аукционе (п. 13 Раздела 1 "Требования к содержанию и составе заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в соответствии со ст.41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и инструкция по ее заполнению") установлены размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его представления. В частности предусмотрено, что обеспечение может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется участником аукциона самостоятельно (п. 13.1). В силу п. 13.2 документации об аукционе оформление обеспечения исполнения обязательств по контракту производится в соответствии с формами договоров, являющихся приложением к документации об аукционе (Приложения N 4, N 5 и N 6).

Между тем, возможность установления в документации об аукционе форм договоров поручительства, банковской гарантии и залога Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ не предусмотрена. Реализовав свое право на определение размера обеспечения исполнения обязательств по контракту, срока и порядка представления такого обеспечения, государственный заказчик при формировании документации об аукционе не вправе предъявлять дополнительные требования к формам соответствующих договоров.

Также суды признали обоснованным вывод антимонопольного органа о возможности заключения договора поручительства, как в виде отдельного документа, так и путем обмена различными документами, что соответствует положениям ст. 362 Гражданского кодекса Российской Федерации о соблюдении простой письменной формы договора поручительства и ч. 2 ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом суд апелляционной инстанции признал необоснованной позицию управления об отсутствии необходимости подписания договора поручительства со стороны государственного заказчика, поскольку в силу правовой природы договора поручительства договор поручительства является консенсуальной сделкой, сторонами которой являются поручитель и кредитор (в рассматриваемой ситуации - государственный заказчик), а в отдельных случаях и должник (возможность участия должника предусмотрена ч.3 ст. 365 Гражданского кодекса Российской Федерации). Подписание договора всеми его сторонами является необходимым условием его заключения (ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды правильно отметили, что ввиду незаконности определения документацией об аукционе форм договоров об обеспечении исполнения контрактов (включая форму договора поручительства) указанный неверный вывод управления не повлиял на правильность его общей позиции о допущенных нарушениях при формировании документации об аукционе.

Суды пришли к правильному выводу об отсутствии нарушения рассматриваемой частью ненормативного акта прав и охраняемых законом интересов учреждения в сфере экономической деятельности. Примен,нная в п. 2 резолютивной части оспариваемого решения управления формулировка о необходимости учесть изложенные в решении замечания не носит властного характера, не порождает для учреждения каких-либо негативных последствий в виде ограничения его конкретных прав, либо обязания совершить определенные действия.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о недоказанности совокупности обстоятельств, наличие которых в силу прямого указания ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является необходимым условием для признания недействительным п. 2 резолютивной части решения управления от 11.05.2011 N ГЗ-243/11, рекомендующий заказчику в лице учреждения при последующих размещениях заказа "учесть замечания, изложенные по тексту решения".

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований судами отказано законно и обоснованно.

Фактические обстоятельства дела судами установлены и исследованы в полном объ,ме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда, не выявлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, кассационную жалобу управления - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.09.2011 по делу N А07-10007/2011 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" - без удовлетворения.

В документации об открытом электронном аукционе предусматривалось, что исполнение контракта может обеспечиваться следующими способами: безотзывной банковской гарантией, договором поручительства, передачей в залог денег в размере 30% от начальном (максимальной) цены контракта. Способ обеспечения определяется участником аукциона самостоятельно. В приложениях к документации об аукционе приводились формы договоров поручительства, банковской гарантии и залога.

Окружной суд пришел к следующим выводам.

Закон о государственных (муниципальных) контрактах не предусматривает, что в документации об аукционе можно устанавливать формы договоров об обеспечении исполнения контрактов. Заказчик вправе определять размер обеспечения, срок и порядок его предоставления. Но он не может предъявлять дополнительные требования к формам соответствующих договоров.

Кроме того, исходя из ГК РФ договор поручительства может заключаться как в виде отдельного документа, так и путем обмена различными документами.

Признан несостоятельным довод о том, что заказчик не обязан подписывать договор поручительства, предъявляемый участником размещения заказа в качестве обеспечения исполнения обязательств. Данный договор является консенсуальной сделкой, сторонами которой выступают поручитель и кредитор (в спорном случае - заказчик), а в отдельных случаях и должник. Подписание договора всеми сторонами является необходимым условием его заключения.